内容提要：本文全面介绍了医疗纠纷中有关的四个主要鉴定项目，即：死因鉴定（尸体检验）、医疗事故技术鉴定、医疗损害（过错）鉴定、医疗损害（过错）司法鉴定。其中，重点介绍民事诉讼中的医疗损害（过错）司法鉴定，分析了有关现行规定、程序特点和鉴定实践中存在的问题。

关键词：医疗过错 鉴定程序 鉴定材料 病历篡改 电子病历

解决医疗纠纷有五种途径：一是自行协商；二是启动医疗事故处理程序（这个程序是由卫生行政部门依职权进行的，在法律性质上属于行政处理程序，在处理过程中行政部门可以启动并主持调解程序）；三是申请人民调解；四是申请行政调解；五是提起民事诉讼。

上述几个途径所依据的法律规定有两类，一类是《医疗事故处理条例》及其相配套规定，这类规定在法律性质上可以理解为行政管理性质的法律，对应的是医疗事故处理程序；另一类是纯民事类规定，是以《民法典》第七章第六编“医疗损害责任”为核心。对应的是人民调解程序和民事诉讼程序。这两类规定中都有启动鉴定的规定，但鉴定的性质与目的各不相同。

医疗纠纷处理过程中包括四种鉴定，一是死因鉴定；二是医疗事故技术鉴定；三是医疗损害（过错）鉴定；四是医疗损害（过错）司法鉴定。这四种鉴定所依据的具体规定各不相同，启动的程序也不相同，在解决纠纷时所起的作用也不同。

死因鉴定，即死亡原因鉴定，或称尸体检验、尸检，其目的是判定患方究竟因何种原因而死亡，从而为下一步判定是否与医疗行为有关奠定基础。

尸检一般发生在患者突然死亡、原因不明的死亡、可疑死亡等情形下。发生这些情形，应当首先弄清楚死亡原因，以便为下一步判断医院责任奠定基础。而尸体内的生物环境不稳定，所以必须尽快进行尸检。关于启动尸检的规定有：

（一）《医疗事故处理条例》第十八条：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。……拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”

（二）《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。”

发生医疗纠纷后，医院应当首先进行自我判断，看是否存在医疗过错或过失，是否构成医疗事故。

A、医院认为构成医疗事故的，应当向卫生行政部门报告，然后由卫生行政部门依职权启动医疗事故处理程序。卫生行政部门依职权启动医疗事故处理程序后，须进行“医疗事故技术鉴定”。鉴定的目的，是确定本次报告的事件是否构成医疗事故，以及医疗事故的等级、医院的医疗行为是否存在重大过错或过失、与患者损害之间的因果关系、责任程度等。鉴定由医学会负责，鉴定意见形成后，可作为下一步赔偿调解的依据，也可以作为未来民事诉讼的证据。鉴定的性质不是司法鉴定，而是行政部门主导下的“技术鉴定”，所以在未来的民事诉讼中，它的证据类型不是“司法鉴定意见”，而是一般书证。

医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》以及卫生部关于医疗事故技术鉴定的一系列批复文件等。

B、医院认为不构成医疗事故的，可以不报告。患者认为构成医疗事故的，患者可以向卫生行政部门报告，然后由卫生行政部门依职权决定是否启动医疗事故处理程序。如果卫生行政部门认为构成医疗事故，就应当启动医疗事故处理程序。认为不构成医疗事故的，不启动医疗事故处理程序，告知患者通过其他途径解决。

不构成医疗事故，或者未按照医疗事故的性质进行处理的，也就不可能进行“医疗事故技术鉴定”，医患双方可以直接按照民事侵权“医疗损害责任”的性质作为民事纠纷进行处理，要么自行协商，要么申请人民调解，要么提起民事诉讼。在自行协商和人民调解过程中都可以申请进行鉴定，但鉴定的法律性质不是“司法”性质（因为在鉴定时未进入司法程序），严格来讲不能称之为“司法鉴定”，而只能称之为“医疗过错鉴定”或者“医疗损害鉴定”，只有在民事诉讼过程中由法院对外委托进行的鉴定才可以称之谓“司法鉴定”：

（一）自行协商

在自行协商过程中，医患双方对医疗行为是否存在过错有分歧的，可以协商一致共同委托第三方机构进行鉴定。这里的第三方机构，既可以是医学会，也可以是司法鉴定机构，只要医患双方协商一致即可。

（二）申请人民调解

无法自行协商的，任何一方可以依据《中华人民共和国人民调解法》申请人民调解。另一方明确拒绝调解的，无法启动调解程序。另一方不拒绝的，可以启动调解程序。调解由人民调解委员会主持。调解过程中，双方当事人可以协商一致共同委托第三方机构进行鉴定。这里的第三方机构，既可以是医学会，也可以是司法鉴定机构，只要医患双方协商一致即可。

（三）申请行政调解

医患双方任何一方可以向卫生行政部门申请行政调解，调解由卫生行政部门主持。调解过程中，双方当事人可以协商一致共同委托第三方机构进行鉴定。这里的第三方机构，既可以是医学会，也可以是司法鉴定机构，只要医患双方协商一致即可。

（四）提起民事诉讼

患方不同意调解的，或者调解不成的，可以直接向人民法院提起民事诉讼。诉讼的法律依据是：《民法典》第七章第六编、《医疗纠纷预防和处理条例》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》、《司法鉴定程序通则》、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等。

按照上述规定进行诉讼，在诉讼过程中可申请“医疗过错司法鉴定”。这里的鉴定由于是在司法程序中进行的，所以可以称之谓司法鉴定。

下面我们重点就“医疗过错司法鉴定”进行探讨。

患者一方提起民事诉讼后，一般会向法院申请“医疗过错司法鉴定”或称“医疗损害司法鉴定”。

《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十二条规定，鉴定材料必须“真实、完整、充分”。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十条规定，委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交“真实、完整、充分”的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。

《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）中规定：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”

《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）中表述：“委托人对鉴定材料的真实性、完整性和充分性负责。”（注：该条中的委托人，在医患双方共同委托的情况下指的是医患双方，在民事诉讼中指的是人民法院。）

可见，对于鉴定材料，有三个方面的要求，即：1、真实；2、完整；3、充分。这说明：鉴定机构不针对鉴定材料进行鉴定，也就是不鉴定病历是否存在问题。鉴定机构只是在大家都认为病历没有问题的情况下才进行鉴定，否则不予鉴定。

于是，在司法实践中，对于什么是“真实”、什么是“完整”、怎样才“充分”，往往会成为问题的焦点：

关于病历是否“真实”，有两种含义：

第一种含义：指的是病历的来源是否真实，即：是否来源于医院的病历系统，是否是主治医生所写，而不是其他人伪造、篡改的；

第二种含义：医生在书写病历的时候，所写的内容是否全部与患者的实际病情相符，没有伪造、虚构内容，也没有篡改，特别是在关键诊疗环节上，符合诊疗实际情况。

当事人申请医疗损害鉴定时，应把病历提交给法院，法院会主持医患双方对病历进行质证，如果法院询问：“患方是否认可病历的真实性？”这个问题实际上是在问：“患方是否认为这个病历记载的内容符合你的诊疗实际情况？”而当患方回答“认可”时，往往是说这个病历真的就是从医院复印出来的。至于这个病历记载的内容是否符合诊疗实际，患者可能是不知道的。但当他回答“认可”时，就等同于“认可”了病历记载的内容是符合诊疗实际的。如果法院询问：“医院方是否认可病历的真实性？”这个问题实际上是在问：“这个病历是不是从你们医院系统中复印出来的？是不是没有被患者一方篡改？”而不是在问：“你们写的病历是不是符合实际？”

病历是否“完整”，有两种含义：

第一种含义：指的是病历在形式上是完整的，符合《病历书写基本规范》的要求，即：“住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。”各个组成部分都有。

第二种含义：病历不但包括了上述各个组成部分，而且每个组成部分的内容也都是充分的、无遗漏的（如果存在医疗过失，也如实记载了该过失）。有时，患方会怀疑病历上记载的内容并不完整。比如：病历中虽然有手术记录，但手术记录记载内容过于简单粗略，遗漏了一些手术操作过程中的具体内容。医生可能在做手术过程中操作失误，但并没有详细记载操作失误的情况。这种情况下，病历的真实性不受影响（已经记载的内容都是真实的）。但这种情况下的病历实际上是“不完整”的。

当事人申请医疗损害鉴定时，应把病历提交给法院，法院会主持医患双方对病历进行质证，当法院询问：“患方是否认可病历的完整性？”这个问题实际上是在问：“你是否认为病历中该记载的内容都记载了？”即问的是上述第二种含义。患方如果直接回答认可，那么，会被理解为上述第二个含义的完整性，而患方的真实意思可能仅仅是指上述第一种含义。

对于鉴定材料是否充分，实际上最终依赖于鉴定机构的判断。但在提交鉴定机构之前，应由法院进行初步判断。对于医疗过错鉴定而言，法院初步判断鉴定材料的“充分”性，主要是从表面形式上看病历是否齐全（不审查病历记载内容是否达到“充分”的要求），以及相关的嫌疑药品、医疗器械等物证是否有效封存，即：是否符合医疗过错司法鉴定对鉴定材料的基本要求。在初步判断为符合鉴定基本要求以后，提交给鉴定机构，鉴定机构如果认为鉴定材料不充分，无法做出鉴定意见，则可能退回鉴定委托并返还鉴定费用。鉴定机构如果初步判断为符合鉴定基本要求，但在随后的鉴定过程中发现病历记载不够详细，导致不足以做出鉴定意见，那么，鉴定机构也可能退回鉴定委托并返还鉴定费用。

如果患方认为病历不符合“真实、完整、充分”的要求，应当在移交鉴定之前首先向法庭充分陈述其理由。如果有相关证据，应提交法庭。如果法庭接受了患方的观点，也认为病历不符合“真实、完整、充分”的要求，则法庭会要求医院方面解释原因，如果医院解释不通，则可直接认定医院对此负责，并应承担无法提供有效鉴定材料的不利后果。

患方认为病历不符合“真实、完整、充分”的要求，但无法陈述充分的理由，也没有相关证据，那么，法庭可能不会接受患方的观点。如果患方坚持自己的观点，则法庭会要求患方明确表示是否同意以当前病历作为鉴定材料，如果不同意，则可能会承担无法鉴定的不利后果。

所以，这里的关键在于法庭的认识。现实中，当法庭限于专业知识范围而无法判断时，通常会直接把风险推给患方，要求患方明确表态是否同意以当前病历作为鉴定材料。此时，患方就会面临两难选择：1、如果坚持认为病历有问题，不同意以当前病历作为鉴定材料，则可能面临无法鉴定的后果。这种情况下，法院拿不到鉴定意见，就可能以“证据不足”为由驳回原告诉讼请求。2、如果放弃病历问题，同意鉴定，则可能得到一个对自己不利的鉴定结果，法院则大概率会按照鉴定结果进行判决。所以，这里缺少一个环节，即：由谁来解决病历本身的问题？交给鉴定机构吗？不行！因为鉴定机构无权针对病历进行鉴定，鉴定机构只能在医患双方都认可病历的情况下以病历为主要鉴定材料进行鉴定。由此看来，在“医疗过错”鉴定之前，需要设立一个新的程序专门针对病历的“真实性、完整性、充分性”进行鉴定。但是，这样的鉴定可能无法进行，为什么呢，因为客观病情及详细的诊疗过程是一个曾经存在的客观事实，可能是无法还原的，比如手术过程中发生了什么，可能只有医生自己知道，其他人一概不知。最了解一切事实的，只有主治医生自己。不过，不能由于存在这些难题就回避问题，我们还是应当积极面对问题，探索设立相应制度。

如果鉴定材料已经移交给鉴定机构，鉴定机构则会在鉴定之前召开一个听证程序，当面听取医患双方对病历等鉴定材料的意见。此时，如果患方认为病历不符合“真实、完整、充分”的要求，而医院意见恰好相反，则鉴定机构无法继续开展鉴定工作。《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）中关于“鉴定材料争议时的处置”内容如下：

通过以上内容可知，在医疗损害司法鉴定中，鉴定机构不对病历等鉴定材料进行鉴定。若患方坚持认为病历有问题，则鉴定机构不能进行鉴定。

医院方面在鉴定环节补充病历材料是不允许的，除非患方同意。

需要注意的是，封存病历并不等于禁止医院正常修改和补充病历，封存所起的作用，只是封存一下截止封存时间点的病历状态，从而禁止医院随意删除内容，以及判断医院是否在规定的时间内完成病历相关内容。在鉴定时，应当把封存的病历与最终完成的病历一起作为鉴定材料提交给鉴定机构，共同作为鉴定材料。

要知道鉴定机构是如何判断医院是否有过错的，必须首先知道什么是“医疗过错”。医疗过错与一般过错是不同的：

就目前人类的医学水平而言，尚未能全面认识人体生命的奥秘，医学科学仍处于不断探索前进的过程中，在很多情况下，诊断行为是医生根据现有医学知识而做出的主观判断，医院无法百分之百确保每一个病人都能得到完美的治疗，只是根据目前已有的科学认识和经验，采取一些通常情况下已经被证明有效而且安全的诊疗措施。但这仍无法完全避免个别损害的发生。

试举一例：有一个高血压病人，自己感到头晕恶心难受，去医院就诊，医生测量血压，发现已达到极高危。按照通常做法（我们可以称之为“医疗常规”）应当立即采取降血压的措施，但降多少合适呢？如果一开始忽然降的太多，那可是危险的。每一个人的体质不同，就这个病人而言，他肯定有一个适合他自己的降压值，但这个值是多少，医生不可能事先掌握。所以，只能根据已有的知识和经验，按一般情况下降多少合适来处理。但在降血压的过程中，这个病人还是出了意外，这时，人们可能会形成三种不同的意见：第一种意见认为降压太猛了；第二种意见正好相反，认为降的不够；第三种意见认为无论降与不降，这个病人都是这个结果，因为他来晚了，治疗不治疗都一样无法挽回了。如果按照第一种意见和第二种意见，人们可能会倾向于认为医院都是有过错的，但这种倾向是不对的，因为医院只能按照常规降血压的做法来做；如果按照第三种意见，就不需要讨论医院有没有过错了，因为就算是有过错，也与病人的意外后果没有因果关系。

通过以上例子，我们大概可以界定清楚医疗过错的含义。它指的是医疗行为没有达到一般情况下或者通常情况下应有的水平，它存在明显的不符合医疗专业常识和规范的情形，并由此导致患者的人身损害。

所以，在《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）“7、鉴定的基本方法”中关于鉴定机构如何判断“医疗过错”的前两条表述为：“7.1.1医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定，或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法，则视为存在医疗过错。注： 规定、原则和方法，既包括成文的，也包括‘约定成俗’的。7.1.2 以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任、也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在医疗过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。”

司法鉴定机构的鉴定活动同样也是根据现有知识进行主观判断，只不过，由于同样具有专业知识，所以鉴定人员能够发现医疗行为存在的专业上的明显错误。当然，对于复杂的病症诊疗情况，鉴定人员更多的依赖于自己的主观判断，所以，鉴定意见也并不一定总是十分准确的。

关于伪造、篡改病历的问题，不是医疗鉴定要解决的问题。医疗鉴定只是解决没有伪造、篡改病历的情况下医院是否有过错的问题。如果病历存在伪造、篡改，则不需要进行医疗鉴定，可以直接推定医院有过错。但是，司法实践中，由谁来认定“伪造、篡改”的成立？这是一个难题。当患者认为病历有“伪造、篡改”内容，而医院不认可，则法院往往会以自己专业能力不足为由，也不予认定。那么，应该由谁来认定？这个问题目前还没有一个明确有效的解决途径。现实中有患者向卫生行政部门投诉，但卫生行政部门如何解决？还不是需要去调查取证嘛！还是前面所说的那个问题，掌握实际情况的只有主治医生，其他人又怎么能比医生更了解曾经发生的实际情况呢？何况有时医生自己也不一定全部了解呢。所以，这就又回到了如何定义“医疗过错”的概念这个问题上，结论：

并不是只要造成了损害就一定属于医疗过错，医疗过错仅仅是指医生未尽到应有的责任从而造成了损害，什么是应有的责任？就是按照当时、当地的医疗水平来衡量的责任。

电子病历不同于纸质病历。电子病历是保存在医院电子病历系统数据库中的病历。患者在医院复印出来的是纸质病历，是从电子病历系统中导出来的、已经修改、完善的病历。从纸质病历上，看不出病历修改的情况，要想知道病历都经过了哪些修改，必须调取电子病历系统中保存的全部电子数据。《电子病历应用管理规范（试行）》（国卫办医发〔2017〕8号）第十四条：“电子病历系统应当对操作人员进行身份识别，并保存历次操作印痕，标记操作时间和操作人员信息，并保证历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息可查询、可追溯。” 第十五条：“医务人员采用身份标识登录电子病历系统完成书写、审阅、修改等操作并予以确认后，系统应当显示医务人员姓名及完成时间。”第十六条：“电子病历系统应当设置医务人员书写、审阅、修改的权限和时限。实习医务人员、试用期医务人员记录的病历，应当由具有本医疗机构执业资格的上级医务人员审阅、修改并予确认。上级医务人员审阅、修改、确认电子病历内容时，电子病历系统应当进行身份识别、保存历次操作痕迹、标记准确的操作时间和操作人信息。”如果患者对电子病历系统中的数据是否能够被随意修改而感到不安，则应当申请封存电子病历，《电子病历应用管理规范（试行）》第五章专章规定了电子病历的封存。

从电子病历的特点可以看出，电子病历的作用至少有两点，一是杜绝医务人员篡改病历，二是在发生纠纷时可以还原病历书写、修改过程，从而有助于查清医务人员到底有没有责任。