内容摘要：本文详细介绍了司法实践中如何判定一款计算机软件不是原创作品而是复制了其他已有计算机软件，或者其主要部分是对其他已有计算机软件的复制。

关键词：计算机软件 著作权 复制权 侵权判定方法

对于软件开发人员来讲，判定一款计算机软件是否复制了另一款计算机软件，通常是一件容易的事情。但在司法实践中，却是一件相对复杂的事情。其主要原因，除了技术障碍以外，还在于法律判断比日常生活中的一般事实判断有更高的要求。为了详细说明这一特点，本文从相关的几个基本概念以及这几个概念之间的关系入手，逐步深入介绍。

对于软件开发人员来讲，计算机软件就是经过设计、编码做出来的产品，包括源代码、文档、安装包、安装以后的文件、运行界面等等。假如没有法律规定，那么，对于一款软件究竟包含哪些内容，大家就容易产生分歧。比如：一款软件运行几天以后，产生了一些内部数据，这些内部数据决定着软件的运行状态以及变化状态，这些数据是不是软件的组成部分？又如：软件界面使用了一些精美图片，这些图片是不是软件的组成部分？再如：软件里有安装协议、使用协议、升级协议等，这些协议是不是软件的组成部分？这些问题可能要结合实际进行分析，并进行一番争论才能界定。而在法律意义上，主要关心的问题是：软件是一种基于计算机技术的智力成果，换言之，只有基于计算机技术的智力成果才属于法律上所称的软件，非计算机技术智力成果，不属于软件。所以，软件运行中产生的数据、软件中的图片、协议等是否属于软件的一部分，要看数据、图片、协议等的产生是不是基于计算机技术的智力成果。这个问题分析下去，或许会有更多的争论产生，但无论如何，法律需要给出一个界定，或者给出一个界定的方法，以避免陷入无休止的争论。因此，《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”注意：这里仅指“程序”和“文档”。至于什么是“程序”，《条例》第三条又规定：“程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”至于什么是“文档”，《条例》第三条还规定：“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”《条例》做出了这样的规定以后，在法律判断上，就必须依赖于《条例》的界定，超出这个界定范围的，不能视为软件的组成部分。这就是法律意义上的“软件”，它可能要比技术人员所理解的范围更小。回到前面那个问题，对于数据、图片、协议等，就需要先判断是不是属于“指令序列”或“语句序列”的一部分，或属于“文档”的一部分，然后才能判断是否属于法律规定的软件的组成部分。

另外，根据《著作权法》的精神，《条例》第六条还特别规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这就把那些具有智力成果特征的“算法设计”排除在外，这进一步缩小了技术人员所理解的软件著作权范围。（软件作者如果想要保护“算法设计”，就只能靠技术保密措施了。）

在了解了什么是法律所称的软件之后，我们再来谈什么是软件著作权。软件著作权是指软件的开发者（或者按照开发合同享有著作权的人）对智力劳动成果享有的专有权利。从司法实践的角度来说，就是依据《著作权法》、《计算机软件保护条例》第八条的规定，对于软件作品所享有的九项专有权利：（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）复制权；（五）发行权；（六）出租权；（七）信息网络传播权；（八）翻译权；（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。

软件复制权，是上述软件著作权内容的第（四）项。对于软件开发者而言，软件复制权就是自己有权复制，同时有权许可他人复制，或者禁止他人复制。

按照法律对软件的界定，软件复制，指的是复制他人开发的程序和文档。所谓复制，既包括100%全部复制，也包括对软件进行局部复制。在实践中，有些复制可能只涉及核心代码，有些则是全部复制以后再进行局部改动，或者进行外观改动。下面分情况介绍：

关于源代码与源程序的概念：法律条文中没有使用“源代码”一词，但使用了“程序”、“源程序”、“代码化指令序列”、“符号化语句序列”等词语。可见在法律层面上，把技术领域通称的“源代码”归入了“程序”的范畴。因此，对源代码的复制，就是对程序或源程序的复制，就是对软件的复制。这个没有太大问题，但在实践中需要解决的问题是：哪些代码属于源代码，哪些不属于源代码。也即：需要首先对原告一方声称的源代码进行识别，区分其中哪些源代码受法律保护，哪些不受法律保护。比如：有些源代码来源于开源资源，有些源代码来源于他人已经公开发表的作品，等等。把不受保护的源代码剔除以后，剩下具有原创性的、符合著作权法关于作品定义的源代码才是软件复制权的权利客体。于是，被告往往提出“原告的软件并非原创、原告的源代码并非原创”等理由进行抗辩，这种抗辩一旦提出，原告就不得不进一步举证证明自己是软件的原创作者，这种举证在有些情况下是比较困难的。这样一来，原告与被告可能会就源代码是否具有原创性的问题争执不下，法庭就可能需要增加一个专门的鉴定程序，以查明涉案软件源代码是否是原告一方的原创作品。

基于以上特点，侵权者为掩饰自己的侵权行为，通常会在复制他人源代码以后进行一些改动，从而抹除软件著作权人在源代码编写过程中留下的个性识别特征。比如：对源代码中的变量名称、类名称、方法名称、函数名称、注释语句、编程习惯等具有个性特征的信息进行改动。这些改动如果做的比较彻底，能够在很大程度上干扰将来对源代码是否侵权复制的判定。但这种改动需要花费比较大的成本。对于有些软件来说，改动成本加上侵权风险，还不如重新设计编码另做一套软件出来。

安装包属于源程序还是属于目标程序，法律没有规定。安装包一般是源代码生成的，是交给客户使用的产品，客户使用安装包执行安装操作以后会生成最终运行的程序。所以，如果把最终运行的客户程序称为目标程序的话，安装包就可以称为源程序。换个角度看，如果只能认为源代码是源程序的话，那么，安装包就不能称为源程序了。但这不是主要问题，无论它属于源程序还是目标程序，都否定不了它是程序的一种存在状态。但是，它一般不会成为侵权复制的对象，因为直接复制安装包的侵权特点太明显，极易被发现，它所带来的利益往往弥补不了它所带来的风险。

文档复制的情况较为少见。因为如果一个侵权者连文档都要复制的话，那么他的侵权行为就太明目张胆了。要知道，对文档的改动难度大大低于对源代码的改动难度，也不会因为对文档的改动而影响软件的功能。所以在司法实践中，文档复制的判定一般不作为主要方法。

司法实践中，判定一个软件是否侵犯其他软件的复制权，通常使用的方法是“实质性相似＋接触＋排除合理解释”。按照这个方法，判定侵权需要三个步骤：第一步是进行“实质性相似”判定，即通过程序和文档的特征比较，判定两个软件是不是实质性相似；第二步判定是否有“接触”的存在，也就是判定侵权人是否曾经有条件接触被侵权的软件，因而有条件、有机会得到复制软件；第三步是对两个软件实质相似的原因进行解释，比如是否来源于同一套开源代码？如果没有一个合理的解释，则可以认为复制是存在的。通过以上三个步骤，才能最终认定是否存在复制侵权。以下是对三个步骤的详细介绍：

关于“实质性相似”，指的是“程序”的实质相似，或者“程序+文档”的实质相似。法律没有进一步解释“实质相似”的具体含义是什么，用技术领域人员的理解，可以解释为“出于同一人之手，或者同一团队之手”。在司法实践中，主要比较两个作品的“相似”程度，只要“相似”达到一定程度，能够使专业人员确信被控侵权软件的形成主要是靠抄袭或者复制而来（出于同一人之手），就会被判定为“实质性相似”。笔者认为，判定“相似”是否构成“实质性相似”，必须首先明确法律保护的范围是什么。前已述及，软件著作权保护的范围不包括“开发软件所用的思想、处理过程、操作方法”，即：法律只保护软件作品本身不被复制，也就是“程序+文档”不被复制，但不禁止学习模仿（涉及到方法专利的除外）。所以，对他人软件进行研究学习，然后高度模仿开发出类似软件，另编了一套代码，虽然相似度较高，也不属于侵犯复制权（是否侵犯其他权利，另论）。所以，“实质性相似”只是“复制+粘贴”或者“复制+粘贴+修改”的另一个词语表述而已。之所以用“相似”这个词语，是因为通常侵权者都会进行一些修改，导致侵权软件并不会100%相同，但改不掉其侵权的本质。

具体的相似性比较，可以从以下几个方面入手：

1、程序的“外观与感受”相似，即运行程序的界面、安装操作方式与运行结果是否相似，运行界面中的一些个性特征是否一致；举例说明：前面说到，软件运行界面中使用了图片。那么，如果两个软件出现了相同的界面，而这个相同的界面是同一张图片，能不能作为认定侵犯软件复制权的依据？回答这个问题，需要首先回答这张图片是不是软件的组成部分。根据法律对软件的界定，软件指的是程序和文档，如果这个图片是摄影图片，就不能认为是程序的组成部分，也就不是软件的组成部分。那么，仅凭这张图片的复制，还不能判定侵犯了软件的复制权（图片的著作权可单独另行主张）。如果这个图片是代码运行生成的，则可以认为是程序的组成部分。那么，对图片的复制就直接侵犯了软件著作权。

2、编码特点相似，即判断程序代码是否具有独特个性、是否相似，变量名称、函数名称是否大量相同，特别是具有个性的函数名称是否相同，是否有相同的语法习惯，是否有相同的注释内容等等；

3、个性特征相似，即对于软件中的通常技术标准以外的完全个性化的特点或标记，是否存在大量的一致性。比如：被告的软件中包含有与原告软件中相同的运行错误，而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。

4、其他在比较过程中发现的可以用于判定相似性的特点。

【注：在目前的司法实践中，“实质性相似”的判定主要交由司法鉴定机构负责。】

有了“实质性相似”为基础，还不能直接认定构成侵权，因为如果被控侵权人从来都没有机会、也不可能接触权利人的软件，那么，就算存在实质性相似，也不可能是复制，而有可能是其他侵权类型。所以，仍需进一步证明被控侵权人曾经接触过权利人的软件，存在复制的机会与可能性。“接触”包括直接接触与间接接触，直接接触一般是指被控侵权人曾经亲自在权利人处工作，参与过软件的开发，或者有条件复制软件；间接接触是指被控侵权人通过其他侵权人辗转取得软件的复制品。关于“接触”，是需要控诉方举证的事项，控诉方只需要举证存在接触的条件和可能性即可。

【注：接触，只是在判定是否侵犯复制权以及是否侵犯商业秘密的场合提出的判定方法，这一方法不适用于其他侵权类型，比如：在判定是否盗版软件的时候，只需要判定实质相似就行了，不需判断接触是否存在。】

有些“实质性相似”是可以被合理解释的，比如：有些软件可能使用的了相同的开源代码。有些软件基于统一的框架、标准或者接口而开发，这种情况下的软件可能相似度较高。有些软件由于功能单一，开发方法有限，也可能会形成实质性相似。还有，法律允许以研究学习为目的的“反向工程”，当通过反向工程而获得了某一软件的特征从而进行“仿造”开发，也可能会形成高度相似性。所以，在判定“实质相似性”之前，需要首先对原告方的软件进行分析，把其中不应受法律保护的非程序部分、通用代码、开源代码等部分剔除出去，剩余的原创部分才能作为鉴定比较的依据。因此，被控侵权人可以从这一角度提出合理的解释，从而反驳控诉方的观点。如果被控侵权人提不出合理的解释，或者虽然提出了合理解释但没有证据予以证明，那么，就可以“排除合理解释”，进而认定侵权成立。

以上是对“实质性相似＋接触＋排除合理解释”判定方法的详细介绍。这里包含的三个条件必须同时满足才可以判定复制权侵权成立。其中有任何一个条件不满足就不能判定复制权侵权成立。