计算机软件申请著作权登记的实质要件
—对《计算机软件著作权登记办法》第七条的理解
《计算机软件著作权登记办法》第七条规定:“申请登记的软件应是独立开发的,或者经原著作权人许可对原有软件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改进的软件。”
按照这个规定,申请著作权登记的软件,必须是“独立开发”的软件,或者是“重要改进”的软件。
一、独立开发
什么是独立开发?独立开发并不是仅仅指单独开发或独自开发,而主要指的是没有抄袭、复制他人的软件设计文档或软件代码,也没有通过反向工程或其他非法方法瞟窃他人技术成果,而是通过开发者自身的创造性劳动、凭借自己的技术能力开发软件。同时,对“独立”的理解也不能绝对化,至少在以下三种情况下仍然符合“独立”性:
1、模仿他人的软件、开发类似的软件,不影响开发的“独立”性。《计算机软件保护条例》第六条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”也就是说,开发者可以学习他人的软件设计思想,并在学习之后进行模仿开发。但需要注意的是,要提前调查他人的软件是否有专利保护。如果他人的软件是某项专利的一部分,则模仿开发有可能构成专利侵权。
2、在开源软件基础上进行开发,不影响开发的“独立”性。但如果仅仅是做一些包装开发,实际上没有做任何核心功能、主要应用场景的开发,则不符合“独立开发”的要求。实践中,判断此类软件是否符合独立开发的特征往往是比较困难的,需要从整体上综合考察作者单独开发部分在整个软件中的重要程度、技术特征、技术难度、编码量,并且与开源部分做重要性比较,才能大致得出初步结论。
3、与他人合作开发,不影响开发的“独立”性。只要所有参与合作的人都是自己独立完成开发的,整体上就仍符合独立开发的要求。开发者可以同时合作,也可以是在不同的时间段先后加入开发者队伍、分别完成一部分开发成果。合作的形式不限,但是,任何参与合作的开发者,都必须是独立开发,不能抄袭、复制他人的技术成果。如果有其中任意一个合作者存在抄袭、复制他人技术成果的情况,那么,所开发的软件在整体上很可能就不具备“独立开发”的特征了。
二、重要改进
1、“重要改进”的前提是“经原著作权人许可”。如果没有经过原著作权人许可,那么,改进后的软件不能取得著作权,不受法律保护。比如:某人开发了一款游戏外挂软件,使用后能够使角色战斗力大大提升,对于使用了这个外挂的玩家而言,可称之谓“重要改进”。但这个游戏外挂未经游戏厂商许可,运行起来以后,可能会危害游戏软件本身所建立和维护的游戏秩序,并侵害其他玩家的利益。所以从其他玩家和游戏厂商的立场来看,这就不能称之为重要改进,而应称之谓重大破坏了。
2、所谓“重要改进”,关键在于对“重要”的认识。什么样的改进才是重要的?这是一个主观性较强的问题。一般而言,应当结合具体软件进行分析。比如,对于一个杀毒软件而言,杀毒能力的提升是其重要方面,但如果仅仅是通过增加病毒库的病毒样本来提升杀毒能力,这样虽然提升了杀毒能力,但其实并没有对软件本身做任何改进。
3、对于软件的某一项改进,是否构成“重要改进”,可能不同的人有不同的认识。比如:对于一般大众用户而言,电脑浏览器如果能够自动屏蔽广告弹窗、阻止自动下载安装、加快打开速度,可能就算是重大改进,可以称作绿色软件了。而对于浏览器开发者厂商而言,这些改进可能只是一般的改进,算不上重要。也许只有那些前瞻性的、面向未来的新功能、为迎接新技术而进行的内核升级,才算得上重要改进。
4、单纯的新增模块不能认定为“重要改进”。比如:某银行开发了一款浏览器插件,用于网上银行安全支付。这个插件虽然使客户电脑上的浏览器在安全性方面大大提升了,但这个插件并没有对原来的浏览器软件做任何实质性修改,这个插件也许可以单独申请著作权,但不能视为对浏览器软件做了重要改进。
5、非法的改进不能认定为“重要改进”。比如,某一项软件经升级改进以后,可以在用户不知情的情况下扫描用户的通讯录和浏览记录,从而获取该用户的好友信息、网络偏好,进而用于商业广告推送,这实际上窥探了用户隐私,是对用户个人权益的侵犯。这种改进不能称之为改进,只能称之为非法收集个人信息。
需经强调的是,计算机软件著作权的取得,并不以登记为要件,那些没有申请登记的软件照样可以享有著作权,只要他们符合“独立开发”或“重要改进”的条件即可。只不过没有进行登记的话,将来在维权的时候可能会面临更多的举证义务。
特别提醒:
虽然《计算机软件著作权登记办法》要求申请登记的软件要符合“独立开发”或“重要改进”的条件,但是,登记机构并不进行实质性审查,如果进行实质性审查,那就不叫登记,而应该叫行政审批了,登记机构显然不能具有这样的审批能力,法律也不能要求只有通过审批才能享有著作权。所以,登记机构只进行形式审查,也即:只要申请人提交的申请文件在表面上符合要求,登记机构就予以登记发证。这导致许多侵权软件也获得了软件著作权登记证书。如果被侵权人发现自己的软件被他人侵权并申请登记了著作权登记,被侵权人即应积极主张权利,向著作权行政管理部门举报,或者向人民法院起诉,并根据《计算机软件著作权登记办法》第二十三条的规定,要求登记机构撤销登记。
河南国基律师事务所
琚新国律师
2021年11月6日