《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

可见，按照《反不正当竞争法》第九条的规定，一项技术信息同时具备下列3个特征即构成商业秘密：

1、不为公众所知悉；

2、具有商业价值；

3、经权利人采取相应保密措施。

按照《刑法》第二百一十九的规定，一项技术信息同时具备下列3个特征即构成商业秘密：

1、不为公众所知悉；

2、能为权利人带来经济利益、具有实用性；

3、经权利人采取保密措施。

以上两种表述，差异在于“具有商业价值”和“能为权利人带来经济利益、具有实用性”这两种表述差异。在实务工作中，暂可不必讨论这两种表述的意义是否完全一致，只要注意一点即可，即：在民事案件中，引用《反不正当竞争法》时，按“具有商业价值”进行表述；在刑事案件中，引用《刑法》时，按“能为权利人带来经济利益、具有实用性”进行表述。

在判定一个软件是否构成商业秘密时，需要首先了解软件的组成与应用特点。计算机软件种类多样，特点不同，如：一般的安装于windows系统或者Android安卓系统中的应用软件包括两个部分，一部分是源代码，另一部分是作为产品交付给用户的安装程序包。程序包是由源代码生成的，源代码是软件开发人员用编程语言编写的。有的程序包可以通过反向工程轻易还原出源代码，而有的不能，或者很困难。一般情况下，源代码是软件开发者的核心商业秘密；而在市场上公开发售的程序包无法作为商业秘密进行保护，只能按照软件著作权进行保护。所以，通常情况下，软件开发者会把开发完成的源代码作为严格保密的技术成果，同时，会把最终形成的程序包产品作为一个著作权保护对象，按《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》的规定申请软件著作权登记，并获取著作权登记证书，以证明自己是某一个软件的著作权人。

（一）密点划定：即由权利人向法庭说明其技术秘密具体包括哪些技术信息。这就需要权利人首先界定：软件是由哪几部分构成？源代码与目标程序是否分离？目标程序是否公开销售或公开使用？目标程序是单独销售还是隐藏在其他产品中以隐秘的方式销售？源代码是否包括开源代码？还是兼而有之？权利人所主张的技术秘密指向的是源代码还是目标程序？是全部的源代码还是部分源代码？等等……实务中，往往出现的情况是，权利人只是整体性指出“××软件”是我公司的商业秘密，但是，“××软件”究竟包括哪些技术内容、构成商业秘密的技术成果究竟以怎样的方式存在，不能明确的进行说明。这就给法庭审理带来了很大的麻烦，对于法庭来讲，只是能确定“××软件”这样的一个概括的名称，而这样一个名称是不能作为权利客体的。所以，权利人需要对其主张的商业秘密的存在形式进行说明，比如：是一段源代码，或者是一个程序包，同时要提供源代码或者程序包的复制文件一份，并对这份文件进行说明。只将技术信息以一定的形式固定下来，法庭才可以进行下一步判断。在这个阶段，法庭有可能会咨询技术调查官，由技术调查官对权利人所划定的技术信息范围进行初步审查，以确定权利人所划定的技术信息是否是一项确定的、具体的、可以进行商业秘密判定的技术信息。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对“不为公众所知悉”进行了解释，解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这里关键点有两个，一个是“公众”的范围限于“所属领域的相关人员”，而不是指所有社会公众；另一个是“知悉”不仅指已经普遍知悉，还指普遍容易获得（容易知悉）。按照这一解释，法庭需要判定的事项有两项：

一是判定与所涉计算机软件有关的“所属领域的相关人员”的范围。这个范围有时不太容易确定。因为计算机应用技术领域又可以细分为很多具体应用领域，不同的行业，在应用技术方面可能存在较大的区别，如：工业制造领域的单片机、嵌入式软件硬件研发，与财务管理领域的账务管理软件相比，较异较大，两个领域的技术人员可判定为不同领域的人员；若法庭不能对“所属领域的相关人员”的范围进行明确界定，则会寻求司法鉴定。

二是判定是否“普遍知悉、容易获得”。这一判定需要深入了解“所属领域”的技术现状。如果不是这一领域的专业人员，恐怕是无法进行判断的。所以，法庭往往倾向于寻求司法鉴定，把这一判断委托给专业第三方机构进行。此处的司法鉴定，实务界称之谓“非公知性鉴定”。需要注意的是，不能把“非公知性鉴定”等同于“商业秘密鉴定”，“非公知性鉴定”只是对商业秘密的一个构成要件的鉴定。如果这个要件成立，再进行下一步判定，如果这个要件不成立，将直接驳回权利人的诉讼请求。

以上两项判定结果最终表述于《鉴定意见书》中。《鉴定意见书》一般会把最终鉴定意见表述为：“在××××年××月××日之前不为公众所知悉”，或者“在××××年××月××日之前已为公众所知悉”。这里面带有时间上的限定，这是因为任何一项技术，都有可能随时通过某种合法或非法方式披露给公众，一旦形成公开的事实，此项技术将立即失去秘密性，而成为一项事实上的公开技术，也就不再符合“不为公众所知悉”的法律要件。所以，鉴定机构只能对某一个时间点之前的技术现状负责。

权利人只需提供产品销售的相关证据即可以证明这一点。如果产品还没有开始销售，可以提供与产品相关的商业计划书、产品策划、市场调研之类的文件，或者为进入市场销售而进行的前期准备工作的证据。法庭在这一要件的判定方面，并不苛求太多，只要具备通常可信的证据即可。

只要“非公知性鉴定”的结果是“不为公众所知悉”，那么，采取保密措施的判定就相对轻松了。权利人只需提出与员工签署的《保密协议》即可以证明。当然，其他证据也可以，如：软件研发过程中为保存源代码而使用的版本管理系统，这些系统一般本身就是一套保密机制，为不同用户设定了不同级别的操作权限、登录密码。再如，产品销售合同中与客户约定的保密条款等。法律只要求采取了保密措施，而没有要求所采取的保密措施必须达到什么样的程度，以及应达到什么样的实际效果。所以，权利人只需要证明“有”保密措施即可。

以上四点判定后，就可以得出法律上的判断结论，如果结论是商业秘密成立，那么，接下来，就进入是否存在侵权事实的判定。

法院在审理此类案件时，可以引入技术调查官。技术调查官是《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（自2019年5月1日起施行）设定的制度。依此《规定》，人民法院审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动。技术调查官属于审判辅助人员。技术调查官应当就案件所涉技术问题提出技术调查意见。技术调查官提出的技术调查意见可以作为合议庭认定技术事实的参考。

技术调查官的职责是：

（一）对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议；

（二）参与调查取证、勘验、保全；

（三）参与询问、听证、庭前会议、开庭审理；

（四）提出技术调查意见；

（五）协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见；

（六）列席合议庭评议等有关会议；

（七）完成其他相关工作。