本文从司法实务的角度出发，介绍了计算机软件法律保护的三种方式：一、著作权保护；二、发明专利保护；三、商业秘密保护。这三种保护方式各有要点，适合于不同特点的计算机软件保护。权利人可结合自身软件的特点和保护要求，采用一种最合适的方式进行保护，也可以对软件进行拆分，对拆分后的不同部分采用不同的保护方式。

我国《著作权法》第三条第一款第（八）项把“计算机软件”单列为受保护作品。该法第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第六条又规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”由此可见，一项计算机软件作品，自软件创作完成之日起产生著作权，无论是否发表，都享有著作权。

著作权只保护作品的表达形式，不保护作品的设计思路。对于计算机软件而言，就是只保护源代码文件、编译后形成的程序文件、开发过程中形成的相关文档、界面设计等，不保护软件的构思及创意、架构、组件、流程等设计思路，也不保护源代码编写思路等。著作权法允许他人通过合法途径获取软件后，对软件进行学习研究，然后模仿软件的设计思路，自己独立编写一套功能类似或者功能相同的软件，只要不复制、不抄袭源代码及相关文档即可。《计算机软件保护条例》第六条对此予以特别规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”可见，如果软件作品的权利人想要保护自己的创意和思路，就不宜选择著作权法进行保护，而应当就软件所使用的技术方案申请发明专利。或者，若这项软件在使用过程中不宜被用户接触，则应对软件进行加密处理，并作为商业秘密进行保护，以防止他人实施反向工程。

《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

《刑法》第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

《刑法》第二百一十八条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

1、关于“复制发行”的认定：

复制发行，不仅包含复制，也包含发行。

关于复制，对于100%复制粘贴而言，不存在争议，但是，有些侵权人在复制他人计算机软件后进行了一些局部改动，这还算不算复制？这就需要对软件的改动部分进行分析，看这些改动是否构成实质性改动，如果不构成实质性改动，则仍然按复制认定。还有些侵权人只复制他人软件中的一部分，相当于摘录一个或者数个组件，并粘贴到另一个软件中应用，这算不算复制？这需要具体分析其摘录的部分是否构成原软件的主要部分、实质部分或核心部分，具体情况可能会难以区分，会产生比较大的争议。

关于发行，一般指面向不特定公众的售卖、出租等。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十二条第一款的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，“发行”至少指的是一种面向不特定公众的行为，是一种公开提供产品的行为。所以，只针对几个特定对象的传播，是否构成发行，仍需结合实际情况认定。

2、关于“以营利为目的”的认定：

直接销售、出租计算机软件的行为，都可以认定为以营利为目的。但有些侵权人并不直接销售或者出租，如某些盗版软件被放在网上任由公众免费下载使用，制作盗版软件的人并不直接从中受益，而是在这些盗版软件中植入了其他广告，从广告费中盈利，或者通过免费下载提升网站人气，从而招揽广告业务，这算不算以营利为目的？对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十条解释道：

“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。”

3、犯罪竞合问题：

实践中，还有些侵权人“破解”他人软件后，植入木马程序，然后上传到网站上供公众免费下载安装，目的是利用木马程序盗取他人银行卡密码，为进一步实施盗窃犯罪创造条件，这算不算以营利为目的？对此，从刑法理论的角度来讲，属于牵连犯，即为实施后一个盗窃犯罪，其手段行为又触犯了另一个罪名侵犯著作权罪。这种情况在定罪处罚时，是按盗窃罪一罪处理还是按两罪并罚，法律没有明确规定，实践中又是一个难点。

我国专利法规定了三种专利：发明专利、实用新型专利、外观专利，该法第二条第二款针对“发明”做如下解释：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”可见，发明，指的是一种技术方案，该技术方案针对的是产品或者方法。所以，我国专利法中的发明专利包括“产品发明专利”与“方法发明专利”两类。计算机软件不能申请实用新型专利和外观专利，也不能申请发明专利中的产品专利，但若符合发明专利中“方法发明专利”的授予条件，可授予方法发明专利。

《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”也就是说，如果计算机软件获得（方法）发明专利授权，那么，专利权从申请日开始取得。

专利权是一种“独占性、排他性”的权利，即专利权人对其专利的实施享有专有权。《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、使用、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

可见，计算机软件一旦获得专利保护，该软件所内含的“技术方案”就获得保护，其他人可以学习该技术方案，但不得在学习之后实施该技术方案，也即不得再去开发实质类似的软件，即便其他人在独立自主的前提下刚好基于同样的创意，设计出了同样的技术方案，也仍然不能实施这一方案，除非他的设计方案完成于专利权人申请专利的申请日之前（即便完成于专利权人的申请日之前，也只能在原有范围内继续使用）。《专利法》第六十九条第一款第（二）项：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（不视为侵犯专利权）”

所以，专利权的保护是最强有力的。

但是，专利法并不阻止技术进步，专利法允许他人对现有专利技术进行学习，并鼓励人们在现有专利技术的基础上进行再创新。如果一项再创新符合授予专利的条件，也同样可以申请新的专利。

《专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院 可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

《刑法》第二百一十六条　假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

该罪名在计算机软件保护方面应用不广。

《反不正当竞争法》第九条第三款规定了商业秘密的定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”因此，当一项计算机软件同时符合三个条件时，可以构成商业秘密：1、不为公众所知悉；2、具有商业价值；3、经权利人采取相应保密措施。

二、商业秘密侵权民事诉讼要点：

提起商业秘密侵权民事诉讼的主要法律依据是《反不正当竞争法》、《侵权责任法》和《民事诉讼法》。对于原告（权利人）而言，要点在于对举证规则的理解与运用。商业秘密侵权诉讼举证规则如下：一是原告负责举证证明涉诉的计算机软件技术信息构成《反不正当竞争法》第九条第三款规定的商业秘密（一般情况下，法院不宜判定相关技术信息是否“不为公众所知悉”，需委托有相应能力和资质的司法鉴定机构进行“非公知性鉴定”，以证明相关技术信息是否符合商业秘密的条件之一。）；二是原告负责举证证明被告曾经“接触”过原告的商业秘密。所谓“接触”，可以是任何方式的接触，比如曾经参与过软件研发、测试工作，参与过软件相关的产品销售、推广、售后服务工作等等；三是原告负责举证证明被告所使用的技术信息与原告的商业秘密实质相似；四是由被告负责举证证明其技术信息是否有合法来源，若不能证明有合法来源，则可认定为侵权。此种证明规则在司法实践中被表述为一个公式，即：“接触＋实质相似－合法来源”。

赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

《刑法》第二百一十九条　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

（一）首先需要根据《刑法》第二百一十九条第三款关于商业秘密的定义，认定涉案的计算机软件程序及其相关文档是否构成商业秘密。司法实践中，一般需要通过司法鉴定认定涉案计算机软件所包含的技术信息在案发以前 “是否为公众所知悉”，如果不为公众所知悉，则符合商业秘密的第一个条件：“不为公众所知悉”。然后，再就涉案计算机软件能否给权利 人带来经济利益、是否具有实用性、是否采取了保密措施等进行举证。需要注意的是，《反不正当竞争法》在2017年修订以后，在商业秘密的定义上，与《刑法》的表述有所不同，在刑事诉讼中认定商业秘密的成立不能依据《反不正当竞争法》，而应当依据《刑法》。

（二）在证明涉案计算机软件构成商业秘密的基础上，进一步举证证明被告人实施了《刑法》第二百一十九条第一款规定的侵犯商业秘密行为之一。

（三）举证证明给商业秘密权利人造成重大损失，即造成50万元以上的经济损失。为什么必须强调“造成50万元以上的经济损失”，是因为《刑法》第二百一十九条把“造成重大损失”作为定罪量刑的必要条件，此处的“重大损失”按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，指的是五十万元以上的损失。

《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）

《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）

《计算机软件保护条例》（2013年修订）

《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）

《中华人民共和国专利法》（2008年修正）

《中华人民共和国专利法实施细则》（2010年修改）

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修改）

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）

国家知识产权局《专利审查指南》第二部分第九章：关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定（2017修改）

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）

《刑法》（2017年修正）第三章第七节

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）