最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

【注】

对于上述规定的理解，主要涉及对“新贷”和“旧贷”的认定上。有时， “旧贷”不止一个，如下图所示：

 

 

在上图中，如果“保证人2”在两次保证中都不知道主合同是“以贷还贷”，那么他将免责。如果“保证人2”在第一次保证的时候不知道，而在第二次保证之前已经获知“以贷还贷”的事实，那么，他就应当承担保证责任。

由于《民法典》实施前的法律、法规、规章对“以贷还贷”的含义、性质没有明确界定，对其本身的法律属性以及相关的担保问题争议颇多。

以贷还贷其实是在借款人无力偿还原有贷款情况下银行无奈办理的贷款，因而是特殊背景下发生的银行贷款业务，以贷还贷的做法在银行贷款业务中已成为十分普遍的现象。但是对于“以贷还贷”这种行为本身，以及由此引发出来的保证责任等相关法律问题,《民法典》制定之前，《担保法解释》第三十九条涉及到以外，其他法律、法规、规章无明确界定，实践中也存在较大分歧。《担保法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。既然是民事行为，那就依据合同法“意思自治”的原则来判断其法律效力。也就是说，只要“以贷还贷”的合同行为不存在导致合同无效的情形，就应当认定合同有效。

从当事人的角度来分析，对于到期不能清偿的债务，债权人可以选择起诉或者仲裁的方式追索债务，也可选择其他方式，这是债权人的自由。或许债权人认为“以贷还贷”的方式比起诉的方式更能保护自己的利益，比如债权人可以免去一笔诉讼费用和律师费用，而且真的要起诉的话也可能一时也实现不了债权，需要给债务人更多的时间。总之，是不是选择“以贷还贷”，是债权人和债务人之间的事情，与其他大多数民事合同一样，只要不存在导致合同无效的情形，就应当认定为合法有效的合同。